Le recours au démembrement de propriété est souvent préconisé pour faciliter les opérations de transmission, qu’il s’agisse de céder son entreprise à un tiers repreneur et d’anticiper sur la transmission de son patrimoine à ses enfants, ou d’organiser la transmission de l’entreprise au sein de son groupe familial.
Les utilisations sont nombreuses et combinent généralement une donation préalable de la nue-propriété des titres aux enfants à l’apport, isolé ou au conjoint, des droits démembrés à une société holding ou leur cession conjointe à un tiers repreneur.
Ce type de montage peut permettre au chef d’entreprise d’aménager la répartition des pouvoirs et de continuer à percevoir des revenus. Il peut en outre protéger son conjoint par ce biais en prévoyant une réversion à son profit, ce qui lui permettra de percevoir à son tour des revenus.
Sur le plan fiscal, les donations avec réserve d’usufruit présentent un atout indéniable. Les droits de donation ne sont calculés que sur la valeur de la nue-propriété transmise, qui par hypothèse est inférieure à celle de la pleine propriété. Elle est déterminée à partir d’un barème qui dépend de l’âge du donateur au jour de la donation. S’il a entre 51 ans et 60 ans, les donataires ne seront imposés que sur 50 % de la valeur des titres transmis ; s’il a entre 61 ans et 70 ans, la taxation ne porte que sur 60 % de cette valeur, etc. Au décès de l’usufruitier, le donataire récupère la pleine propriété des titres sans droit supplémentaire à payer sur l’usufruit.
Mais ces stratégies comportent également des inconvénients qui ne sont pas toujours bien mesurés par les donateurs. Si la donation s’accompagne d’un pacte Dutreil, les donataires ne pourront pas bénéficier de la réduction de droits de 50 %, qui ne s’applique qu’aux donations en pleine propriété. Autre inconvénient pour le donateur en cas de signature d’un pacte Dutreil : le Code général des impôts prévoit que, en pareille hypothèse, les statuts devront limiter les droits de vote de l’usufruitier aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices. Ce qui restreint significativement les pouvoirs du donateur et n’était sans doute pas l’objectif recherché. En revanche, en l’absence de pacte Dutreil, le donateur peut conserver l’essentiel des pouvoirs de gestion en supprimant le droit de vote des nus-propriétaires sous réserve qu’ils puissent participer aux assemblées et y exprimer un avis consultatif.
Mais il court le risque, s’il vote une modification statutaire importante, d’être accusé d’avoir porté atteinte à la « substance de la chose », ce qui est sanctionné par la déchéance de l’usufruit, la pleine propriété des titres revenant alors aux enfants nus-propriétaires !
Il est possible d’éviter ce risque en conservant la pleine propriété de quelques actions auxquelles seront attachés des droits de vote multiple plutôt que de transmettre la totalité en nue-propriété et de supprimer le droit de vote des nus-propriétaires.
©2016 Les Echos – NATHALIE CHEYSSON-KAPLAN